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小議新《公司法》与《証券法》

2005年11月04日來源：上海証券報

2005年10月27日十屆全國人大常務委員會第十八次會議通過了重新修訂的《公司法》与《証券法》。這次修訂總結了十多年來我國經濟發展的實踐經驗与理論成果,對兩部法律中不适合時代發展的制度進行了摒棄,將公司治理實踐中取得的經驗教訓融入新法,同時体現了十多年來理論研究的成果,使《公司法》与《証券法》的整体构架及具体制度更為合理、更具備可操作性。

新修訂的《公司法》在公司的設立制度上進行了重大修改,《証券法》則更注重保護投資者的權益,本文就著重從這兩方面討論修訂后的《公司法》与《証券法》。

一、新《公司法》放寬了股份有限公司的設立條件,有利于這种先進的現代公司制度在更大范圍內适用

1、降低了股份有限公司的設立門檻

第一、設立股份有限公司只需有公司住所即可,而不再以"固定的生產經營場所和必要的生產經營條件"為要求,使股份有限公司的設立操作更為靈活。

第二、設立股份有限公司的發起人只需兩人以上即可,而不需要由五人以上才可以設立股份有限公司。原先五人以上方可設立股份有限公司的制度一方面不适應目前的經濟發展程度,如果兩人具有足夠的資金實力就能夠設立股份有限公司就無需為了符合法定條件再增加發起人；另一方面,在安全性上,無論是由五個人簽訂發起人協議還是由兩人簽訂發起人協議,均由發起人協議約束股份有限公司的各個發起人,因此人數的限制失去其實際意義。在國外,有限責任公司与股份有限公司的實質條件也趨于一致。《公司法》的這一修改符合實踐及理論的發展,也符合國際趨勢。

第三、股份有限公司的注冊資本最低限額下調為500万元人民幣。改革開放二十多年來,已經積累了大量的社會財富,与此同時下調股份有限公司的注冊資本最低限額很大程度上使更多的人能選擇股份有限公司這一先進的現代公司制度,股份有限公司的增多在一定程度上有利于我國公司治理結构的改善。

2、簡化了股份公司設立的程序

股份有限公司的設立不再需要經過國務院授權的部門或者省級人民政府批准。一方面,我國政府的職能正在發生轉變,政府在涉入社會經濟生活的廣度及深度上均進行了巨大的調整,更符合社會主義市場經濟的要求。《公司法》的這一改動印証了這一點,設立股份有限公司涉及的行業許可完全可以由《行政許可法》予以調整,無需再對股份有限公司的設立進行特別批准。另一方面,也為了便于股份有限公司的設立,增加社會經濟生活的靈活性。

3、放寬了公司資本形成制度

世界各國的公司法根据本國的歷史發展形成了各不相同的資本形成制度,對此歸納主要有法定資本制、授權資本制和折中資本制三類。

法定資本制是指在公司設立時,必須在章程中明确規定公司資本總額,并一次性發行、全部認足或募足,否則公司不得成立的資本制度。在一次性認足或募足的基礎上,可以一次性繳納或分期繳納股款。大陸法系國家多采用此种資本制度。

授權資本制度是指在公司設立時,雖然應在章程中載明公司資本總額,但公司不必發行資本的全部,只要認足或繳足資本總額的一部分,公司即可成立,其余部分授權董事會在認為必要時一次或分次發行或募集。英美法系國家多采用此种資本制度。

鑒于兩种制度均有各自的优點与缺點,大陸法系國家在發展自身資本形成制度的過程中,逐漸產生了折中資本制,即在本國原有的法定資本制基礎上,融入了授權資本制。

我國原先采用的是法定資本制,而且是最為嚴格的法定資本制,即不僅要一次認足或募足全部資本總額,且必須一次繳納全部股款,這樣使得大型股份公司的成立嚴重受阻,浪費或閑置了某些公司的資本,也使公司再次增資的程序繁雜,費時費錢。

修訂后的《公司法》對這一制度有了一定的改變,新《公司法》規定:"股份有限公司采取發起設立方式設立的,注冊資本為在公司登記机關登記的全体發起人認購的股本總額。公司全体發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中,投資公司可以在五年內繳足。股份有限公司采取募集方式設立的,注冊資本為在公司登記机關登記的實收股本總額。"

雖然修訂后的資本形成制度仍為法定資本制,但允許發起人分期繳納股款,這在一定程度上改善了資本形成制度的弊端；同時,也使國內公司的設立享受外商投資企業同等待遇,一定程度上有利于我國公司的發展,使內地公司在我國入世后与境外企業享有同等的競爭環境也一定程度上避免內地公司為了利用對外資的优惠政策而導致本國利益的損失。

二、修訂后的《証券法》在總結我國証券市場發展的經驗教訓基礎上,將更有力地保護廣大投資者的權益

第一、修訂后的《証券法》明确區分了公開發行証券和非公開發行証券。

根据《証券法》第十條,以下三种情況為公開發行証券:(一)向不特定對象發行証券；(二)向累計超過二百人的特定對象發行証券；(三)法律、行政法規規定的其他發行行為。除上述情況外的發行証券均為非公開發行証券。

在這一基礎上,修訂后的《証券法》摒棄了原先發行証券條件原則性的規定,分別明确規定了公開發行新股和公開發行債券的條件。其中,《証券法》第十三條規定了發行新股的條件:

(一)具備健全且運行良好的組織机构；

(二)具有持續盈利能力,財務狀況良好；

(三)最近三年財務會計文件無虛假記載,無其他重大違法行為；

(四)經國務院批准的國務院証券監督管理机构規定的其他條件。

第十六條規定了發行債券的條件:

(一)股份有限公司的淨資產不低于人民幣三千万元,有限責任公司的淨資產不低于人民幣六千万元；

(二)累計債券余額不超過公司淨資產的百分之四十；

(三)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；

(四)籌集的資金投向符合國家產業政策；

(五)債券的利率不超過國務院限定的利率水平；

(六)國務院規定的其他條件。

這就使証券發行的條件上升到法律的高度,《証券法》第二十六條同時規定了違反上述條件的處理:國務院証券監督管理机构或者國務院授權的部門對已作出的核准証券發行的決定,發現不符合法定條件或者法定程序,尚未發行証券的,應當予以撤銷,停止發行。已經發行尚未上市的,撤銷發行核准決定,發行人應當按照發行价并加算銀行同期存款利息返還証券持有人；保荐人應當与發行人承擔連帶責任,但是能夠証明自己沒有過錯的除外；發行人的控股股東、實際控制人有過錯的,應當与發行人承擔連帶責任。

發行証券條件与處理方式及法律責任相結合,更有利于保護投資者的權益。

第二、在操作上,引入了代收股款銀行的方法。

無論是公開發行股票還是非公開發行股票,都必須具有明确代收股款銀行,《証券法》的第十二條和第十四條分別對此進行了規定。雖然這一方法在《証券法》修訂以前已被采用,但在法律中明确這一操作方法還是首次。這樣,一方面使得股款的流動更為安全；另一方面也使銀行成為責任人------銀行無疑負有監督責任,監督股款的流動。這也体現了新《証券法》較強的操作性。

第三、在信息披露方面,新《証券法》的持續披露制度更為詳細。

尤為令人耳目一新的是,修訂后的《証券法》擴大了信息披露的責任人,將上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保荐人、發行人、上市公司的控股股東、實際控制人增加為責任人,除非上述人員能証明自己沒有過錯,否則均要對不合法的信息披露對投資者在証券交易中受到的損失承擔連帶賠償責任。這明确了各方面的責任主体,無疑對投資者是极為有利的。

第四、新《証券法》對第十一章法律責任也做了較大修改。

一是擴大了責任的主体范圍。上市公司的高級管理人員、控股股東及實際控制人、証券服務机构及其從業人員均將承擔不同的法律責任。与証券有關的人員种類多、人數多,擴大責任范圍,使各類人員均受到制約無疑將會使証券市場更為規范。

二是責任更為具体。証券交易涉及的操作程序十分繁雜,修訂后的《証券法》對這其中的各种行為及程序均規定了相應的法律責任,一改原《証券法》原則性規定多詳細規定少的局面,使責任更詳細,監管更嚴密。

三是責任形式增多。原《証券法》的責任形式主要為罰款,這一形式的作用是有限,并不能徹底解決存在的問題。修訂后的《証券法》增加了責任形式,對不同的人員不同的行為分別可以适用賠償責任、罰款、警告、行政處分、撤職、撤銷任職資格或從業資格、責令關閉及承擔刑事責任,這些責任形式已涵蓋了民事責任、行政責任和刑事責任。

四是罰款力度上升。我國經濟發展到目前階段,財富已有所積累,如果再适用原來的標准制定罰款額度已難以起到教育和懲罰的作用。新《証券法》根据不同的情況,在罰款額度上分別提高了不同的倍數,也使法律責任的輕重一定程度上符合時代的發展。

《公司法》和《証券法》的修訂,將對我國的經濟發展起積极作用,對法制建設起推動作用,更符合构建和諧社會對制定好的法律的要求。（金茂律師事務所李志強陶滕云）